La non concrétisation de l’objectif du législateur 

Est-elle un obstacle à l’application du statut juridique ?

 

 

De toutes évidences De toute évidence, la législation nous est parvenue pour remplir des finalités. L’épistémologie des sciences juridiques montre bien que la naissance de chaque science est poussée par un besoin donné ou une carence à résorber. En ce qui concerne les finalités, jusqu’à un certain temps il n’y avait pas lieu de théoriser ou de mettre en place une méthodologie servant à définir les finalités et leur mise en application. Contrairement au fondement du droit, qui très tôt s’est vu érigé car le besoin de mettre un cadre méthodologique dans l’extraction des prescriptions juridiques s’est fait sentir, la théorisation des finalités est arrivée très tardivement et a évolué d’une façon très poussive.  

 

Les finalités sont l’âme des actions[2]

Les finalités sont l’âme des actions, cet aphorisme d’Ash-shâtibi décrit toute l’importance des finalités qui constituent l’âme du corpus juridique. Ahmed Ar-Raysûnî l’exprima d’une autre manière, affirmant que les finalités sont à la jurisprudence ce que l’âme est pour le corps[3]. Quant à ‘Allal al-Fasi, il insista sur le caractère intrinsèque des finalités à la jurisprudence. Il affirme, en outre, qu’elles ne constituent pas à elles seules une preuve juridique indépendante mais plutôt une preuve « avec » et dans chaque preuve, elles sont une part de la preuve. La jurisprudence serait un ensemble de statuts d’où sont extraites les finalités et un ensemble de finalités d’où sont extraits les statuts[4]. Les paroles d’al- Fasi sont très importantes dans le sens où elles nous placent les finalités dans la cartographie des sources, non comme une source à part entière mais comme un élément présent accompagnant chaque source. Ce qui nous renvoie encore une fois à l’axiome d’Ash-shâtibi. Les finalités sont les âmes des actions. Draz dans sa préface d’Al-Muwâfaqât dit : « usûl el fiqh s’est arrêté depuis le cinquième siècle à la limite des éléments qui constituent sa première partie, c’est-à-dire le champs d’études linguistiques. Tout ce qui est venu après tourne autour de résumés ou de commentaires sous des formes différentes.  Nous sommes ainsi tous restés à court de la deuxième partie, c’est-à-dire, celle de la connaissance des finalités et des secrets de la législation. ».

Beaucoup d’avis juridiques formulés aujourd’hui concentrent tout l’effort sur la règle oubliant le sens, s’attardant sur la légalité sans se poser la question de l’éthique et de la finalité. La sphère théologique a ainsi créé une production juridique qui s’adapte aux différents systèmes : économique, politique, éducatif…Or ce sont ces mêmes systèmes qu’il faut repenser et revoir pour être en cohérence avec nos principes et nos finalités. Pour sortir de l’adaptation vers la contribution. Les exemples qui illustrent ces propos sont multiples et dans tous les domaines. Le professeur Tariq Ramadan est, à ce propos, l’un des premiers a à avoir alerté (à propos) de ces problématiques notamment dans l’excellent ouvrage : « La Réforme Radicale ». 

Il semble également que le problème vienne en aval (plutôt en amont je pense) de la formation même des juristes sous plusieurs aspects. Le premier se situe au niveau de l’orientation des bacheliers. Il est bien connu que les universités de formation théologique dans le monde à majorité musulmane sont les moins prisées. L’étudiant les choisit par défaut lorsque ses notes ne lui permettent pas d’accéder aux formations scientifiques telles que la médecine, l’ingénierie ou la magistrature, et qu’il n’a pu accéder non plus aux  formations littéraires et philosophiques ni aux sciences humaines. Ces formations méritoires, où l’on octroie les meilleures bourses et où l’on promet les postes clés représentent certes un attrait de premier ordre et acculent tout au bas de l’échelle des choix d’orientation vers la formation théologique. Ce système mis en place depuis la colonisation tente de vider les universités et des intelligences au-dessus de la moyenne et des grands talents.

 

La place des finalités dans l’effort juridique

Ash-Shâtibi considère la connaissance exhaustive des finalités comme une condition sine qua non à l’effort d’interprétation mais pas seulement. Il exige en plus la capacité de mise en vigueur de ses dites règles lors de l’ijtihâd. At-Tahir Ibn Ashûr, lui, distingue ceci en cinq champs : l’interprétation des textes scripturaires, la mise à l’épreuve des arguments qui se manifestent au jurisconsulte face aux objections possibles pour s’assurer que rien ne pourrait invalider sa signification, le raisonnement analogique qiyâs entre un cas nouveau non énoncé et un cas juridique énoncé, l’effort en l’absence de texte et de cas similaire qu’on appelle Maslaha Mursalah, enfin, accepter certaines prescriptions juridiques formellement établies sans connaître leurs raisons d’être ni la sagesse de leur instauration par la législation. C’est alors que le juriste s’accusera d’incapacité de cerner la sagesse du législateur et reconnaîtra la limite de son savoir en concluant que la règle concernée fait partie des actes purement cultuels.

 Ibn Ashûr démontre que les cinq champs nécessitent l’observation des objectifs[5]. En somme tout type d’effort aura nécessairement recours aux finalités, ce qui corrobore parfaitement ce que revendique ash-Shâtibi. Dans son ouvrage, al-Bûrhan Fî Usûl al-Fiqh,  al-Juwayni, affirme sans détour que l’observation des finalités était la méthodologie des compagnons : « nous avons vu les compagnons considérer les statuts juridiques tributaires de l’intérêt public […] et nous avons la certitude que  la méthodologie des compagnons était d’observer les intérêts. (al-Maṣâlih) ».  Abdallah ibn Bayya a dénombré les espaces de corrélation entre les fondements du droit et les finalités à vingt espaces[6]. Ash-Shâtibi affirme que la plus part plupart des erreurs des juristes dans la formulation des avis juridiques émane de leur inattention vis-à-vis de l’objectif du législateur[7].

 

Les finalités dans l’application de l’analogie

 

La maîtrise du raisonnement analogique dépend d’une bonne connaissance des finalités du législateur. Ibn Taymiyya dit à ce propos : « connaître la bonne analogie de la mauvaise est des plus nobles savoirs, et connaissent ceci les experts en finalité du législateur et ses sagesses.[8] ». Son étudiant Ibn al-Qayyim lui consacre un chapitre complet dans son ouvrage I’lâm al-Muwaqi’in qu’il intitule l’ambivalence des analogistes. Il y met en évidence que l’analogie peut trahir les finalités du législateur lorsqu’elle ne s’y réfère pas[9]. Aṭ-Ṭâhir Ibn Achûr qualifie ce procédé comme « l’attitude du littéraliste » lorsque le jurisconsulte se base uniquement sur le terme ou l’attribut énoncé sans se référer aux finalités[10]. Vous vous apercevez ici certainement que nous touchons de nouveau à un point sensible celui de la formalité, du normativisme qui nuit lorsque il lorsqu’il ne recherche pas le sens, et trahit au final le texte.

Pour illustrer les propos des trois doctes, voici un exemple de cas où le figisme sclérosant de certains juristes a mené à des illogismes juridiques. Celui du prêt à terme assimilé à une vente au comptant appelé al-‘îna[11]. Il s’agit d’une ancienne transaction aujourd’hui actualisée par la finance dite islamique. Les Malikites ont défini al-‘îna comme la vente de ce que l’on ne possède pas, ceux qui usent de ce type d’opération sont des agents vendeurs,  des intermédiaires entre le client et le fournisseur[12]. Deux interdits sont reprochés à cette opération, le premier est l’usure. En effet, les juristes malikites ont décelé là une opération visant à contourner un interdit, c’est-à-dire qu’au lieu de prêter moyennant un intérêt, le courtier ira se procurer le bien voulu  par l’acheteur pour le lui vendre en paiements échelonnés moyennant une marge financière. Le second est la vente de ce que l’on ne possède pas puisque le contrat est conclu entre les deux parties avant même que le bien n’entre dans le patrimoine du courtier! Ces deux proscriptions assurent la protection du quatrième objectif supérieur de la sharia : la protection des biens. Le législateur tend à éliminer la spéculation et favoriser le commerce et l’entreprenariat. Il lutte contre le gain facile, sans prise de risque, comme dans cette opération ou le bien passe par un ou plusieurs intermédiaires, sans les moindres charges (frais de stock, de transport, d’assurance, de sécurités…) ne faisant aucunement profiter les strates de la sphère économique. En revanche, les différents intermédiaires s’assurent un gain facile et augmentent considérablement leurs profits, le prix se répercutant à l’arrivée chez le dernier consommateur. Or, la sharia veille à ce que le principe de solidarité soit pris en compte pour ne pas léser le tout un chacun au profit d’une caste financière ayant pour idéologie la maximisation du profit. Ash-Shafi’i a cependant validé ce type de contrat ne voyant en sa forme aucune contravention. Aujourd’hui ce contrat est devenu un produit financier utilisé par les banques dites islamiques intitulées al-Murâbaha. Le capitalisme a réussi à faire rentrer dans son giron un nouveau label estampillé finance islamique !

 

Les finalités dans l’observation des intérêts Masâlih

 

L’espace des intérêts al-Masâlih[13] est sans doute l’un des plus propices à l’effort juridique et le plus prometteur en termes de capacité à apporter des solutions aux différentes problématiques auxquelles nous faisions face. Paradoxalement, c’est la méthodologie à laquelle les jurisconsultes ont le moins recours certainement par ce parce que ce champ est plus complexe à aborder. Ce domaine de recherche n’invoque pas du tout des preuves singulières, telles que les versets ou traditions prophétiques. Al-Istislâh qui est la recherche de l’intérêt dit indéterminé[14], repose sur une approche macro législative. Le chercheur ne pourra certainement pas invoquer une preuve singulière, il se doit d’avoir une vue d’ensemble de sur la législation et une perspicacité quant à la connaissance de l’attitude du Législateur et de la visée de la législation. Convoiter un intérêt ou repousser un préjudice dépend de la connaissance profonde des finalités.

 

Cette complexité est ressentie même chez les des compagnons qui étaient le plus versés dans le droit, à l’instar de l’épisode de la compilation du Noble Coran au cours duquel Omar Ibn l-Khatâb proposa cette entreprise à Abu Bakr As-sididk qui ressenti une réelle gêne de faire un acte que le prophète PSL n’avait jamais fait. «Comment puis-je faire une chose que le Messager d’Allâh n’a pas faite ? » s’écria-t-il à cet instant ! N’ayant pas trouvé de preuve juridique le lui permettant, il était alors dans une posture micro législative. La réponse d’Omar fut capitale : « Par Allâh, c’est une entreprise bénéfique. », en revanche lui était dans une posture macro législative. Le propos de Omar signifie qu’au regard de l’ensemble de la religion, qui est incitatif de tout ce qui rapproche les musulmans du saint Coran, et au regard du plus grand des objectifs de la législation, celui de la protection de la religion, la compilation malgré l’absence de Texte la mentionnant, devenait obligatoire.

 « Avoir recours à la préférence juridique c’est légiférer selon son humeur » déclara Ash-shafi’i, pour qui l’intérêt général, dit indéterminé, représente une idée vague. Ce que nous pouvons comprendre vu que la nature de ces concepts n’était ni claire, ni normalisée à son époque. Or, la quasi-totalité des savants l’adoptera plus tard, même les Shafi’îtes.  Par ailleurs, al-Ghazali légitime l’Intérêt indéterminé Al-Masâlih Al-Mursalah sans le considérer pour autant comme une source à part entière de la législation, mais comme un procédé[15].  Ash-Shâtibi, en parlant de cet aspect d’effort juridique autour de la détermination des intérêts et de la localisation des nuisances à écarter, dit : « ceci ne nécessite pas la connaissance de la langue arabe, mais certainement la connaissance des finalités de la législation de façon détaillée et globale. »[16] 

Aṭ-Ṭâhir Ibn Ashûr va plus loin que tous ses prédécesseurs ! Après avoir énuméré les intérêts en fonction de leurs effets sur l’organisation de base des affaires de la communauté, en intérêts indispensables ad-darûriyât, intérêts structurants al-hâjiyât et intérêts accessoires at-tahsiniyyât, il affirme que le but de cette catégorisation ne se résout pas à une simple énumération des intérêts que la législation prend en considération, ce n’est pas : « simplement de l’instruction juridique, ce qui est en deçà de notre objectif à travers les sciences des finalités ».[17] Le but n’est pas non plus d’établir l’analogie entre les cas d’espèces représentant ces intérêts et les cas analogues, ceci pour lui s’intègrerait au raisonnement analogique, du ressort des juristes. At-Tahir tente un tout autre type d’effort d’interprétation des textes, un ijtihad au niveau de la méthodologie. Il cherche à inventorier une série de formes d’intérêts (suwar al-masâlih) différente visée par la législation. Au regard de ces formes d’intérêts subsidiaires se constitue de façon certaine dans l’esprit du savant des formes d’intérêts universels. Ainsi, si surviennent des évènements dont on ignore le statut car ils n’ont pas eu lieu du temps du législateur et qu’ils n’ont pas de cas analogue, ils seront intégrés sous ses représentations générales et acquerront de facto leur statut juridique. Il défend cette méthodologie rappelant d’abord que si la grande majorité des juristes octroie à l’analogie al-qiyâs une autorité malgré son caractère conjectural (puisque peu de raison d’être sont mentionnées dans les textes) alors nous devons à plus forte raison reconnaître l’autorité de l’analogie entre un intérêt inédit au sein de la communauté, dont on ne connait pas la qualification juridique, et un intérêt universel dont la prise en considération par la Sharia est établie de façon péremptoire par l’induction formelle des indications de cette dernière.[18]

 

 

La raison d’être (al-’illa) et son bien-fondé (al-hikma)

 

Une distinction entre ces deux notions est indispensable pour répondre à notre problématique. En effet les deux terminologies utilisées par les docteurs de la loi peuvent prêter à confusion car chacune est utilisée dans une acception précise. Il est donc nécessaire d’être plus que rigoureux à ce niveau. Le terme al-’illa signifie chez les spécialistes en fondement du droit la raison d’être, c’est-à-dire le déterminant du statut (manât al-hukm) ou la cause (sabab) ou l’indice (‘alâmah) qui rend le statut juridique intelligible. Elle donne au juriste la possibilité de vérifier lors de l’application de la loi, l’existence de cette raison d’être. En effet, les raisons d’être sont soit intrinsèques au statut juridique et donc immuables comme l’enivrement pour le vin ou l’aléa (al-gharar) pour les jeux de hasard.

 

Cependant, si la raison d’être est prédisposée à changer car liée aux usages ou aux intérêts qui sont des paramètres changeants,  le statut juridique changera donc suite au changement de la raison d’être car la règle stipule : « c’est à la présence ou à l’absence de la raison d’être qu’est liée l’application ou la non-application de la prescription». A titre d’exemple, nous pouvons citer la parole du prophète ﷻ PSL : « La femme ne doit voyager qu’avec un proche parent (mahram) ». Beaucoup ont affirmé que sa raison d’être est le danger que la femme voyage seule, à une époque où le voyage représentait un périple. Lorsque les circonstances ont changé et que la raison d’être a disparu, ils ont autorisé à la femme le pèlerinage sans proche parent (mahram), à condition qu’elle soit en présence d’autres femmes ou en  compagnie de personnes lui assurant la sûrement ? à sécurité ?. C’est l’avis des Malikites et des Shafi’îtes. Ce statut juridique a bien sûr, depuis,  encore évolué d’avantage.

 

Al-hikma, quant à elle, signifie l’objectif recherché par la législation à travers les prescriptions. Tout statut est légiféré pour (permettre ?) d’établir une utilité ou écarter une nuisance. C’est ce qu’affirme la majorité des savants à l’exception des littéralistes. En cela al-hikma représente le réel motif du législateur. L’autorisation du législateur au voyageur de raccourcir les prières de quatre unités à deux unités a pour objectif d’éviter la difficulté, de même que les échanges commerciaux sont autorisés pour faciliter la vie des gens et combler leurs besoins. Le droit de préemption lui vise à écarter le préjudice susceptible de toucher l’associé ou le voisin. Le vin est interdit lui dans un but de préserver la raison de toute nuisance. Or, tous ces objectifs (hikma) sont difficilement vérifiables et estimables de façon objective lors de l’application de ces différents statuts. Le législateur n’a donc pas basé ses prescriptions sur ces dits objectifs mais plutôt sur un attribut vérifiable et régulier qu’on appelle al-’illa à travers laquelle se concrétise la hikma et où, en son absence, la prescription ne s’applique pas. (la phrase un peu longue, il est peut être préférable de la couper..) Prenons un exemple pour illustrer nos propos. La difficulté que rencontre le voyageur est très variable d’une personne à une autre selon le moyen utilisé, la région parcourue ou la durée même du voyage. Cette difficulté ne peut donc pas constituer un élément fiable sur lequel baser les prescriptions, pour la simple raison qu’elles sont difficilement vérifiables et subjectives. Le législateur a donc fixé une raison d’être celle du voyage qui est un attribut vérifiable et régulier au-delà du fait que la difficulté survienne ou pas. Lorsqu’un associé veut vendre sa part du bien, le droit de préemption (haqu ash-shuf’a) permet au second associé d’acquérir en priorité le bien.

Le législateur le lui garantit car l’arrivée d’un nouvel associé, que lui n’aura pas choisi au préalable, risque de nuire à son affaire. Le préjudice étant une notion malléable et subjective, le législateur a donc lié la prescription à un élément vérifiable et régulier qui est le fait d’être associé ou voisin, au-delà du fait que le préjudice soit causé ou pas et il en est ainsi pour toutes les prescriptions intelligibles.

Les prescriptions juridiques sont donc tributaires de leur raison d’être car vérifiable et aisément estimable par la raison humaine. Leur bien fondé et leur but ne peuvent leur servir de base car invérifiables, comme nous l'avons affirmé précédemment. Selon les doctes, les statuts juridiques sont effectifs en présence de leur raison d’être à contrario elles s’annihilent, et ceci au-delà de la concrétisation ou pas du bien-fondé (hikma) de cette prescription. Si la raison d’être est absente la prescription ne s’applique pas quand bien même le bien-fondé est réalisable et à l’inverse oui. Les spécialistes en fondement du droit sont catégoriques sur la cohérence du système de la législation et sont à cheval sur son mode de fonctionnement dans un ordre, une logique et une concordance de ses prescriptions. Le fait dans certains cas que le bien-fondé d’une prescription se dérobe n’a pas d’incidence au regard de l’intérêt lié au maintien de l’ordre et de la cohérence de toute la législation. Al-Ghazali dit à ce propos : « dans de nombreux cas la loi a établi la prévalence de certaines choses à la place d’autres »,[19] comme la notion de distance dans le voyage à la place de la difficulté, « de même qu’elle a établi la puberté, qui est une présomption qui suppose l’atteinte de l’âge de la raison, à la place de l’arrivée effective à l’âge de raison ».[20]

   

Si nous analysons avec plus de profondeur les propos d’al-Ghazali, nous comprendrons que dans certaines situations minoritaires, la prescription s’applique en présence de la raison d’être, quand bien même le bien-fondé n’est pas réalisable. Prenons par exemple le dernier cas cité celui de l’âge de raison, à partir duquel l’individu devient astreint et responsable devant la loi (mukallaf). Ce dernier est basé sur la puberté car vérifiable par certains signes (le bourgeon mammaire et la pilosité) contrairement à la raison qui elle est subjective. Il est néanmoins concevable qu’un enfant atteigne l’âge de puberté sans qu’il ait pour autant atteint l’âge de raison ! Il verra alors ses actes considérés comme ceux d’une personne responsable, ce qui peut aller jusqu’à la condamnation à mort en cas d’homicide. N’y a-t-il pas là une injustice vis-à-vis de celui qui se voit endosser une responsabilité qui ne lui incombe pas ? Surtout que nous parlons ici d’un enfant. Cette problématique resurgit aujourd’hui chez les jeunes filles pour qui les jurisconsultes ont fixé l’âge de raison à l’arrivée des premières règles. Dès lors, les obligations religieuses leur deviennent obligatoires au même titre que les femmes adultes. Sauf que, pour des raisons liées à l’environnement et à l’alimentation d’aujourd’hui, il n’est plus exceptionnel, c’est voire même courant, qu’une fille ait ses premières règles vers l’âge de 8-9 ans. Peut-on engager une aussi jeune enfant à jeûner un mois de Ramadan par exemple ? . . . cette précocité touche également les jeunes garçons.

 

 Ibn al-Qayyim rappelle que la Sharia est : « une justice totale, une miséricorde totale ; elle est un intérêt total et une sagesse totale. Toute question qui sort du cadre de la justice pour basculer vers l'injustice, de la miséricorde vers son contraire, de l'intérêt vers le dommage et de la sagesse vers l'absurde ne fait pas partie de la sharia, même si elle y est intégrée par Ijtihad »[21]. On note, d’autre part, que les jurisconsultes ont annihilé certaines prescriptions malgré la présence de leur raison d’être. En islam les transactions commerciales, par exemple fondées sur le consentement qui est une chose subjective, sont liées au niveau de leur validité à la formule de consentement qui elle est vérifiable. Sauf que, pour l’acte conclu sous la contrainte, cette formule est présente en l’absence de son bien-fondé (c’est-à-dire le consentement). Il ne suffit donc pas de dire que les prescriptions juridiques sont liées à leur raison d’être. Ceci est certainement juste à l’échelle théorique, reste à observer à l’échelle pratique la possibilité d’application lorsque surviennent des éléments qui peuvent perturber la règle. Cela impose aux jurisconsultes d’être plus que vigilants et soucieux de concrétiser les biens fondés qui sont in fine les éléments qui mènent à concrétiser les objectifs supérieurs de la Sharia. La rigueur des docteurs de la loi dans l’effort d’interprétation des sources tout en assurant une législation ordonnée et cohérente, ne doit pas être aux dépend dépens des objectifs de cette législation. Au regard des propos d’Ibn Alqayim et au regard de la justesse et de la justice de cette législation, nous sommes en droit de se nous poser la question si nos savants ne sont pas tombés dans un excès de normativisme en ce domaine...       

 

Les prescriptions juridiques sont liées à leur finalité

 

Le champ d’application des finalités subsidiaires par excellence est l’espace pratique (at-Tanzîl). De façon plus terminologique, c’est l’effort de concrétisation dans la réalité du déterminant du statut (al-ijtihâd fi tahqîq manât al-hukm). On apprécie et on estime toute la perspicacité et la maîtrise d’un juriste dans ce champ d’application. Ce type d’effort d’interprétation ash-Shâtibi l’a qualifié comme intarissable jusqu’à la fin des temps. Il est l’un de ceux qui ont excellés dans la présentation et l’explication de cette méthodologie au côté de l’Imam al-Ghazali. Le premier dans son œuvre majeure al-Muwâfaqât, le deuxième essentiellement dans son brillantissime ouvrage Asâs al Qiyâs en plus des indications que comporte Shifâ al ‘alil et al-Mustasfâ. Pour comprendre notre problématique il faut au préalable intégrer les notions de ce champ. Pour cela, nous nous en remettrons aux deux maîtres en matière de fondement. Ash-Shâtibi définit tahqîq al-manât de la façon suivante : « c’est le fait qu’une prescription soit confirmée par une source législative mais il restera à procéder à l’examen pour désigner le lieu d’inhérence ».[22] À travers cette définition il synthétise de façon déconcertante les deux grands domaines de l’effort d’interprétation juridique : le premier celui de l’interprétation théorique, c’est-à-dire l’effort effectué par un juriste (faqîh) pour recueillir une prescription juridique des textes, mais aussi élaborer des avis juridiques en leurs absences en leur absence. C’est la première partie de la définition « c’est le fait qu’une prescription soit confirmée par une source législative ». La prescription se situe alors dans son espace théorique initial al hukm al-mujarad, ou ce que nomment les savants la loi divine restrictive, Al-hukm as-shar’î.[23] Le second est celui de l’effort d’application de ces mêmes prescriptions dans la réalité, al-ijtihâd at-tanzîlî. Contrairement au premier domaine ce dernier ne cessera d’exister jusqu’à la fin des temps ! Nous nous situons ici dans un tout autre champ qui fonctionne avec d’autres modalités, celles des lois déclaratoires[24] Al-hukm al-wad’î, c’est l’objet de la deuxième partie de la définition : « mais il restera à procéder à l’examen pour désigner le lieu d’inhérence ». En effet, lors du passage d’une prescription juridique initiale de l’espace théorique à l’espace pratique, on parle à ce stade d’avis juridique circonstancié. Lorsque la prescription se situe dans son espace théorique initial al- hukm al-mujarad, elle se caractérise par une certaine généralité, une fois dans l’espace réel, elle viendra rencontrer une multitude de particularités, tant chez les personnes concernées par le statut, que par la particularité des situations et des contextes d’application.

 

Cette prescription, lors de son passage du monde théorique au monde pratique, passera par un corpus de mesures (les conditions, les causes et l’absence d’obstructions) susceptibles de lui changer son statut initial. En théorie la prière est obligatoire. En cas d’obstruction (mâni’) elle peut devenir interdite, par exemple lors des menstrues pour la femme, ou non obligatoire si la cause (as-sabab) de la prescription n’est pas présente telle que l’entrée de l’heure de prière, ou l’absence d’une des conditions (ash-shart) comme l’âge légal. Tous ces éléments sont exogènes à la loi, liés à la réalité et au contexte qu’ils soient individuels ou collectifs. Ceci est valable pour toutes les prescriptions. Le jeûne est obligatoire, or, si la cause du jeûne n’est pas effective, que des obstructions telles que la maladie, l’âge avancé qui engendre la contrainte, l’allaitement, sont présentes, le statut du jeûne change.  Chacun de ces éléments ajoute une particularité, qui fera que le statut sera inéluctablement influencé.

Al-Ghazali, avec son regard d’expert sur la législation, a dressé cinq voies pour effectuer l’effort de concrétisation dans la réalité du déterminant du statut (al-ijtihâd fi tahqîq manât al-hukm) : la langue, l’usage, la raison, les sens, la nature des choses. Cela ouvre un large horizon aux sciences profanes, notamment les sciences exactes, de sorte à ce qu’elles puissent apporter bénéfices. Le Sheikh Abdelwahab ash-Sha’rânî a d’ailleurs su, à travers cette méthodologie, résoudre une série de problème liés à des récits prophétiques qui en apparence semblent s’opposer[25].

 

Souvent, lorsque les savants ne trouvaient pas le moyen de concilier ces récits, ils avaient recours à l’abrogation du plus antérieur des deux, à l’instar du récit selon lequel le Prophète (Bénédiction et salut soient sur lui) a dit : « Que celui qui touche son pénis renouvelle ses ablutions». Ce récit d’apparence s’oppose au hadith de Talq ibn Ali selon lequel il interrogea le Prophète (Bénédiction et salut soient sur lui) à propos du cas de quelqu’un qui touche son pénis pendant la prière pour savoir s’il doit reprendre ses ablutions ou pas ? Le prophète (Bénédiction et salut soient sur lui) lui dit : « Non, ce n’est qu’une partie de toi même ». Le premier étant un compagnon enraciné dans l’islam, le second étant un bédouin récemment croyant, cela explique que le Prophète n’ait pas voulu  charger ce dernier de statuts d’ordre du recommandable. L’opposition apparente également des propos du Prophète (bénédiction et salut soient sur lui) concernant le gibier : « manges mange de ton gibier ce que tu as achevé, et ne manges pas ne mange pas de ce que tu as perdu de vue » dans une autre version: « Si tu lances ta flèche pour chasser un gibier et que tu perds sa trace pour le retrouver par la suite, mange en manges-en même s’il dépasse les trois jours, à moins qu'il ne soit putréfié ». Abu Hamid Al-Ghazali explique dans la revivification des sciences que dans le premier cas, le concerné était ‘Adiy Ibn Hâtim qui était aisé ce qui impliquait plus d’exigence car n’étant pas dans le besoin, alors que dans le second il s’agissait de Tha’laba Al-khushaniy qui était pauvre, l’assouplissement était donc de rigueur. 

 

Une question fondamentale qui se pose et à laquelle nous allons tenter de répondre est celle de connaitre la place des finalités subsidiaires dans la cartographie des finalités. Les classe-t-on comme extraites à partir de l’effort d’interprétation théorique istinbât  ou plutôt de l’effort d’application at-tanzîlî ?  Abdallah ibn Bayya décrit cette opération comme le diagnostic d’une problématique à partir de sa réalité contextuelle.[26]Lors de cette opération nous sommes en face de deux éléments, en face d’un statut juridique et en face d’un fait qui endossera ce statut. Nous décrivons ce fait de la façon la plus précise possible, et nous découvrons qu’il s’est personnifié. C’est un fait lié à un moment particulier, un endroit particulier, une personne particulière, et des circonstances particulières. C’est dans ce diamètre que se cristallise l’importance des finalités subsidiaires et deviennent plus qu’utiles ?? car indicatrices de la bonne concordance entre le statut et l’évènement. Ash-Shâtibi préconise même de vérifier l’effet engendré dans le futur, il nomme cela « destination de l’acte » m’âlât al-af’al. Le juriste ne se contente pas d’observer l’effet immédiat de l’acte, même s’il est fidèle aux finalités dans l’immédiat. Il doit vérifier s’il le sera aussi dans sa destination à moyen et long terme. Le statut ne doit pas provoquer de nuisance dans le futur[27]. C’est à partir de cette cet effort qu’est né un autre concept, celui de la proscription d’expédient sadd al-dharî’a que at-Tahir Ibn Achur décrit comme une : « dénomination utilisée dans la terminologie des juristes pour invalider les actes qui retournent une nocivité digne de considération, bien que ces actes en eux même eux-mêmes ne recèlent pas de corruption. Dans l’explication du livre « al-Talqîn » de ‘Abd al-Wahhâb Mâzarî (celui-ci) déclare que proscrire les expédients consiste à interdire ce qui est permis pour éviter que cela conduise à ce qui ne l’est pas ».

Donc lors de l’application d’une prescription juridique sur le lieu d’inhérence, dans le cas où il pourrait se produire se produirait l’effet inverse que de celui souhaité à la base, ou un effet nuisant, le statut juridique se transforme. Lorsque la description de l’acte nous donne une contre-indication d’appliquer ce statut, nous lui chercherons alors le statut approprié pour concrétiser l’intérêt recherché ou écarter la nuisance. A ce propos Ibn Al-Qayyim relate que son maitre Ibn Taymiyya dit « je passais un jour en compagnie de mes étudiants à l’époque des Tatars au près d’un groupe mongole buvant du vin, certains de mes étudiants les blâmèrent. Je me désapprouvais de cela en leur disant : « Allah n’a interdit l’alcool que par ce qu’elle détourne de son invocation et de la prière et ces personnes, le vin les détourne du meurtre et de la corruption alors laisse les laissez-les» »[28] ! D’ailleurs, la célèbre question dite du moratoire établi par Omar sur la question des châtiments corporels lié au vol et qui a fait couler beaucoup d’encre.

 

Nous retrouvons tout et son contraire sur l’explication de cet effort. D’un point de vue des fondements du droit, ceci n’est autre que la concrétisation du déterminant du statut appelé tahqiq manât al-hukm.  Omar a observé le lieu d’inhérence qui attend d’endosser le statut, et après examen de ce lieu d’inhérence mahal al-hukm et toutes les particularités et les circonstances qui l’entourent, il ne trouva pas de lieu d’inhérence qui soit en concordance avec le statut théorique initial « Le voleur et la voleuse, à tous deux coupez la main, en punition de ce qu'ils se sont acquis, et comme châtiment de la part d'Allah ».[29] Appliquer un statut sur un lieu d’inhérence qui ne lui correspond pas devient une manière arbitraire d’appliquer la législation qui mène in fine à dénuer cette législation d’un de ses qualificatifs majeurs, celui de justice. Nous avons à faire ici à des personnes affamées en période de famine qui ont volé un chameau dans le but de préserver leur vie ! La Shari’a n’est pas vexation, c’est comme cela qu’a titré Ibn Ashûr un des chapitres parlant des attributs majeurs de la législation : « la sharia de l’islam a un caractère pratique et s’emploie à réaliser ses finalités pour l’ensemble de la communauté et pour les individus en tant que tels. Le plus important, de son point de vue, est donc de pouvoir réaliser ses finalités, et ceci ne peut s’accomplir qu’à travers la démarche de la facilitation et de la bienveillance ». Omar a très bien saisi que le statut initial théorique ne vise pas ces personnes, d’autant plus que la finalité visée par le texte n’est pas la sanction mais la dissuasion et la sécurité. Chose qui ne peut avoir effet en présence de personnes qui risquent de perdre leurs vies leur vie à cause de la famine. Omar en juriste connaisseur et en gouverneur sage et lucide n’appliqua pas cette sentence pendant près de trois ans.      

 

Il est regrettable que, malgré cela, des juristes s’obstinent à reléguer la question de l’objectif de la loi au second rang. Je ne fais pas du tout ici allusion aux littéralistes qui considèrent d’un point de vue méthodologique que la législation n’est pas intelligible, eux sont pour le moins en cohérence lorsqu’ils n’observent pas la finalité de la prescription au regard des principes qui ils qu’ils ont définis. En revanche, j’interpelle ceux qui affirment de prime à bord de prime abord que la législation est intelligible et qu’elle vise un nombre d’objectifs et de finalités, mais confirmeront aisément une prescription juridique bien qu’elle soit dans l’impossibilité pour maintes raisons d’atteindre et de concrétiser la finalité pour laquelle elle a été prescrite. A plus forte raison, si elle nuit ou entrave celle-ci. Les prescriptions juridiques sont en fait le moyen de réaliser les finalités du législateur : « les prescriptions juridiques ne sont pas réellement visées par le législateur, ce qui est visé à est le sens qu’elles portent, les intérêts  pour lesquels elles ont étés légiférées. »[30]: dit ash-shâtibi à ce propos. Il y a ici trois éléments en interaction que le juriste doit avoir à l’esprit. Il doit d’abord, d’un point de vue théorique, analyser la prescription juridique et sa raison d’être pour déterminer l’utilité visée et l’intérêt recherché par la prescription, puis, d’un point de vue théorico pratique théorico-pratique, les effets engendrés par l’application de cette prescription et le degré d’utilité escompté dans l’espace destiné. Nous remarquons notamment une différence d’approche entre les spécialistes en fondement du droit et de les spécialistes en jurisprudence quant à l’utilisation de la raison d’être ‘illa. Alors que les seconds se concentrent exclusivement à rechercher la raison d’être dans un but analogique, pour résoudre un cas non énoncé à partir d’un cas de base, ash-Shâtibi, pour les premiers, considère la raison d’être comme élément constitutif de la réalité de l’action visée par la prescription juridique. Il faudra s’assurer que l’objectif de la prescription est bien concrétisé, et afin qu’il y ait une cohérence entre l’intention du législateur et celle de l’astreint al-mukallâf. En d’autres termes, pour que l’astreint sache ce qu’attend de lui le législateur et ne tombe pas dans un formalisme insensé. Parmi les raisons qui le poussent à revoir cette approche, le contournement des lois divines et les tricheries fréquentes à son époque[31]. De cette manière Ash-shâtibi rééquilibre la dialectique entre la norme et le sens.

             

 

[1] L’obstacle en fondement du droit est un des trois principaux éléments de la loi déclaratoire que les savants définissent comme ce qui exige de présenter une chose comme la cause ou la condition pour obtenir autre chose, ou comme un obstacle qui empêche sa réalisation. Il n’y a la donc aucune injonction de faire ou de ne pas faire, mais une explication du législateur qui décide qu’une chose soit tributaire de la survenance d’une autre chose. Comme lorsque  le déclin du soleil est la cause de l’obligation de la prière,  le vol  cause l’application de la sentence,  le mariage est la cause permissive de la relation entre un homme et une femme, l’ablution est  une condition de validité de la prière, ou encore l’homicide de l’héritier envers le défunt est un obstacle privatif à la succession.

[2] Ce titre constitue un axiome d’Ash-shâtibi.

[3] مقال بصحيفة عكاظ  المقاصد أرواح الأعمال وعلى العلم تُبنى الفتوى (الخميس 16/07/1430هـ ) 09/ يوليو/2009  العدد : 2944

[4] ‘Allal al-fassi, Maqâsid al-sharî’à al-Islâmiya wa makârimuha (Les objectifs de la loi islamique et sa nature bienfaisante) 

[5] Att-tahir Ibn Ashûr, Maquâsid Ash-sharî’a Al-Islâmiya, éd. Ministère des Awkâf et Affaires Islamique, 2003, p.40-51

[6] Abdallah Ibn Bayya, ‘Alâkat Maqâsid Ash-sharî’a bi usûl El-fiqh (la relation entre les finalités et les fondements du droit) Al-Furqan Islamic Heritage Foundation, Londres, 1er édition 2006, P131.

[7] Ash-shâtibi, Al-Muwafakât, 4/100

[8] Ibn Taymiyya Majm’u Al-fatâwa 4/363.

[9] Ibn Al-qayim Al-jawziyya, ‘Ilâm Al-muwaqi’in ‘An Rabi Al-‘alamin

[10] Att-tahir Ibn Ashûr, Maquâsid Ash-sharî’a Al-Islâmiya, éd. Ministère des Awkâf et Affaires Islamique, 2003, p.40-51

[11] Il y a une grande divergence quant à la définition et la forme de ce contrat et sur son statut juridique entre les écoles juridiques, dans chacune d’entre elles ce contrat peut avoir plusieurs formes.

[12] Hâshiyat Ad-dassûqi 3/88, Ash-sharh As-saghîr 3/129

[13] Les intérêts en Islam sont de trois sortes, l’utilité significative (maslaha mu’tabara) celle que le législateur a désignée par une preuve singulière. L’utilité annihilée (maslaha mulghatt mughlatt ?) celle que le législateur a désignée désigné par une preuve singulière. Ce sont des cas dont l’utilité semble significative mais est annulée compte tenu de la nuisance supérieure que la règle comporte.

L’utilité indéterminée (maslaha mursala) fait partie de ces utilités sur lesquelles les Textes sont restés  silencieux et qui constituent un espace sujet donc à l’effort et à l’analyse, et malheureusement pas assez exploité. Cette catégorisation est établie par les spécialistes en fondement du droit.

[14] Le choix de cette terminologie mérite une révision

[15] Abû Hamid Al-Ghazali, Al-Mustafa Min ‘Ilm Al Usûl, Dâr An-nafâiss vol.1, p. 478-479, 1er éd.2011 (en arabe).

[16] Ash-shâtibi, Al-Muwafakât, 4/162.

[17] Att-tahir Ibn Ashûr, Maquâsid ash-Sharî’a al-Islâmiya, éd. Ministère des Awkâf et Affaires Islamiques, 2003, p.244

[18] Ibid. p. 244/245

[19] Al-Ghazali, Asâs Al-qiyâs traduction et étude Al-Arabi Albechri, thèse de doctorat.

[20] Ibid.

[21] Ash-shâtibi, Al-Muwafakât, 5/11.

[22] Ibid. p.5/12.

[23] C’est ce qui exige l’exécution d’un acte ou de s’en abstenir, ou le choix de faire ou de ne pas faire. Elle comprend l’obligation, la recommandation, la permission, la réprobation et l’interdiction, parmi les exemples l’obligation de la prière

[24] C’est ce qui exige de présenter une chose comme la cause ou la condition pour obtenir autre chose, ou comme un obstacle qui empêche sa réalisation. Il n’y a la donc aucune injonction de faire ou de ne pas faire, mais une explication du législateur qui décide qu’une chose soit tributaire de la survenance d’une autre chose. Tel que le déclin du soleil (qui) est la cause de l’obligation de la prière, le vol comme la cause d’application de la sentence, le mariage comme la cause permissive de la relation, ou que l’ablution est une condition de validité de la prière

[25] Abdallah ibn Bayya, Ithâraât Tajdîdiyya Fi Huqûl Al-Usûl, p. 118 éd. Ministère des Awkâf et Affaires Islamiques du Koweït.

[26] Abdallah ibn Bayya, Ithâraât Tajdîdiyya Fi Huqûl Al-Usûl, p. 118 éd. Ministère des Awkâf et Affaires Islamiques du Koweït

[27] Ash-shâtibi, Al-Muwafakât, 4/194.

[28] Ibn Al-Qayyim, ‘Ilâm Al-muwaqi’in ‘An Rabi Al-‘alamin.

[29] Coran 5/38.

[30] Ibid. 2/385.

[31] Abdelhamid Al-idrissî « les finalités chez ash-Shâtibî études sur la conception, la fonction et les dimensions novatrices », lors du colloque international scientifique organisé par Ar-râbita al-Muhamadiyya Lil-‘ulama. 

 

 

 

 

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