Al-ijtihâd ou

 La fidélité et l’autonomie  

 

 

Nul doute que la relecture des textes scripturaires est nécessaire à mesure que le temps passe, c’est l’exigence même de leur fidélité. La maxime affirmant que la législation islamique (Sharia’) est compatible à tous les changements spatio-temporels en porte le sens. Le législateur a disposé dans sa législation les préposés qui lui confèrent sa dimension éternelle et universelle si ce n’est qu’elle nécessite en l’occurrence l’intervention du mujtahid. Par conséquent, pas de fidélité sans relecture et pas de relecture sans ijtihad et certainement pas d’ijtihad sans autonomie. L’autonomie ne consiste pas à effacer d’une traite, comme le revendiquent certains modernistes, l’effort de tous les chercheurs qui ont précédé, mais en une réflexion à la lumière des défis contemporains inspirés par notre immense héritage juridique. Nous essaierons dans ces quelques lignes d’exposer les différents paramètres par lesquels peuvent venir s’articuler de nouvelles réflexions sur les dispositions mises en place par le législateur lui-même, pour conférer à cette législation un statut éternel, à condition que ceux qui en porte le dépôt fasse l’effort.      

L’espace de vacuité

L’espace de vacuité, c’est-à-dire tous toute l’immensité des prescriptions sur lesquelles le Saint Coran ne s’est pas prononcé, une sorte d’espace laissé délibérément vacant par le Coran et la sunna qui donne aux juristes la possibilité d’apporter les mesures et les avis juridiques adaptés à leur contexte. La finalité observée par le législateur n’est pas la recherche d’une contribution des hommes en soit, mais plutôt l’importance de ne pas faire des membres de cette communauté des exemplaires d’un même modèle mécanique[1]. Le législateur connait ses sujets et leurs différences tant au niveau physiologique, que sociétal, des différences voulues et prises en compte dans la législation.

 

Ibn Djarir, rapporte que le prophète PSL dit : « Dieu a établi des limites qu’il ne faut point dépasser ; a prescrit des devoirs qu’il ne faut pas négliger ; institué des défenses, que vous ne devez point violer, mais il a omis certaines choses, non pas par oubli, mais par miséricorde pour vous. Donc, à propos de telles choses, ne cherchez pas trop.[2] » Ibn Hibbâne dit qu’à la suite de ce récit fut révélé le verset qui dit : « ô vous qui avez cru, n’interrogez pas au sujet de certaines questions dont l’explication vous serait funeste, attendu que si vous y insistez pendant que le Coran est encore entrain d’être révélé, cette explication vous sera donnée. Dieu l’a omise car il est clément et miséricordieux. Avant vous, un autre peuple avait insisté sur des questions semblables, mais par la suite, il s’est montré infidèle à leur égard. » Les injonctions du Coran et de la sunna ici sont contextuelles. Elles sont exclusives et destinées à l’époque de la révélation car toute réponse du prophète constitue en ce temps-là une loi que la communauté devra observer à travers les générations et qui entraîneras inéluctablement une rigidité et une exubérance de la législation. Le détail étant l’élément durcissant, il ne conviendra pas d’en faire l’accumulation à l’aide d’une multitude de questions. Dieu a honoré l’homme et l’a préféré aux autres créatures. L’intelligence est certainement le symbole de cette préférence, une intelligence qui lui vaut ce privilège d’être le superviseur de cette législation.   


La formulation

Le Coran utilise une formulation générale, non détaillée, que Mohamad Draz qualifie de : « formules qui se tiennent toujours à mi-chemin entre l’abstrait, le vague et le flou, et le concret pas trop formaliste. Ainsi les cadres construits sont à la fois rigides et souple.[3] » Plus loin il ajoute que ce type de formulation est une « barrière contre le désordre et l’anarchie du caprice.». L’autre facteur propice à la relecture des textes est le fait que La grande majorité des passages coraniques mais aussi de la sunna sont présomptifs sur le plan de leur signification, ils sont sujets à diverses interprétations dans le cadre de ce que permettent la langue, les règles et les finalités. Pourquoi le législateur utilise-t-il des termes polysémiques sachant par avance qu’ils seront sujets de divergence ? C’est la variété d’interprétations que recherche le législateur pour proposer des solutions diverses aux cas rencontrés, ce afin de ne pas scléroser le champ d’application. De même que les différentes lectures coranique (Al-quirâ’t) apportent d’une manière synthétique plusieurs prescriptions ou sens[4].

 

Finalités et raison d’être (Ratio Legis)

Comme se l’accorde l’immense majorité des savants, la législation accomplit des objectifs et observe des finalités. Un immense travail fut effectué dans la localisation des raisons d’être, ratio Legis (‘llal) aussi bien celles explicitement mentionnées par un texte que celle inféré par raisonnement autonome (Ijtihad). Beaucoup de savants ce sont attelés à cet exercice depuis les basses époques, bien que ce travail soit des plus importants, cette recherche ne semble pas encore tout à fait achevée. Son importance réside  dans le fait que la raison d’être  approvisionne le raisonnement dans toutes ses catégories en matières premières qui sont les raisons d’être, commençant par l’analogie (qiyâs), la préférence juridique (istihsan), l’intérêt publique indéterminé (Masâlih Mursalah), mais également en ce qui concerne les avis juridique circonstanciés fatâwa[5], elles seront ici un outil précieux auquel aura recours le mufti. Ce sont ces mêmes raisons d’être (‘llal) qui progressivement viendront dessiner les premiers traits des finalités de la jurisprudence, une façon de donner une forme à la substance. En effet elles sont l’essence de cette législation (Maquasid). Ash-shâtibi considère leur connaissance exhaustive comme une condition sine qua non à l’effort d’interprétation, une connaissance dont jouissait parfaitement Omar Ibn Al-khattâb que certains désignent à travers ses avis juridiques circonstanciés imprégnés de finalités, comme le savant des objectifs, dont hérita par la suite l’Imam Malik[6].

 

Ash-Shâtibi réforme les fondements du droit en plaçant les objectifs (Maquasid) au centre de l’Ijtihad et en leur donnant leur dimension. Voyant les limites de celle- ci, cette évolution peut-être perçue comme une novation, elle est en réalité un retour aux sources, une quête d’authenticité[7], une fidélité peu à peu ternie par un formalisme rigide et accru, par une rivalité ardue entre les différentes écoles. Les Objectifs ont donc une place prépondérante dans l’effort d’interprétation et dans la mise en vigueur des prescriptions.

 

At-tahir Ibn Ashûr va plus loin que son prédécesseur puisqu’il appelle à instituer une nouvelle discipline à part entière au tour des objectifs. Il inventorie les différents domaines d’effort Ijtihâd,  qu’il distingue en cinq champs : l’interprétation des textes scripturaires, la mise à l’épreuve de l’avis juridique face aux objections possibles, le raisonnement analogique appelé qiyâs entre un cas juridique énoncé et un autre nouveau, l’effort en l’absence de texte et de cas similaire qu’on appelle Masâlih Mursalah, enfin la raison d’être d’une prescription juridique jusqu’alors indéterminée ou sur laquelle il y a divergence en concluant  qu’elle fait partie des actes  purement cultuels.  Enfin il démontre que les cinq champs nécessitent l’observation des objectifs[8].

 

Certains, opposent d’un point de vue de la classification l’école littéraliste à l’école des objectifs, ce qui peut sous-entendre que cette dernière opère en dehors du texte. Alors qu’en réalité comme le mentionne Ahmad ar-Raysûnî les véritables « scripturaires » sont les finalistes, car d’une part on ne peut aspirer à devenir un spécialiste des objectifs en ignorant les textes, et d’autres part les finalistes sont encore plus implacable avec les textes que les littéralistes (dhâhirites) puisque ces derniers ne tiennent compte que d’un aspect du texte c’est-à-dire, sa forme alors que les finalistes observent le fond du texte mais aussi sa forme.    

 

De La théorie à l’application

Entre la loi théorique et la loi dans son application il y a un monde. La loi lors de son passage du monde théorique au monde pratique passe par une batterie de mesure susceptible de changer le statut initial, une opération complexe dans laquelle le Mûfti qui formule les avis juridiques circonstanciés fatâwa devra observer plusieurs éléments en même temps. C’est toute la complexité de la fatwa ! La loi déclaratoire Al-hukm al-wad’i est le premier élément indéfectible dans le champ d’application des prescriptions juridique hukm taklîfî, il agit en trois modalités comme un garde-fou autour de la prescription juridique.

 

Deuxième élément important la destination du statut formulé, il ne suffit pas pour conclure de sa validité qu’il soit fidèle à ses finalités dans l’immédiat, il doit l’être aussi pour son future, du moins il ne doit pas provoquer de nuisance. La concrétisation du déterminant du statut tahqiq  manat al-hukm[9] est un autre élément technique sur lequel se penche le juriste pour tester le statut initial. L’effort dans La concrétisation du déterminant du statut n’est certainement pas moins important que l’extraction même des statuts juridiques de leurs sources scripturaires. En effet ce type d’effort peut nous mener à un moratoire sur l’application d’une prescription juridique, soit pour l’absence des conditions requises, ou aux vue des effets contraires aux objectifs de la jurisprudence Maquasid Ash-Shari’a   et ainsi nous pourrions envisager un autre statut[10].  Cela exige une double maîtrise, celle du texte et celle du contexte. Le juriste procède à un examen rationnel à travers lequel il tente de vérifier l’existence du déterminant entier avec l’ensemble de ses qualités dans le lieu d’inhérence du statut, en utilisant comme l’a indiqué Ghazali  cinq outils: la langue,  l’usage, la raison, les sens, la nature des choses. D’après lui cette difficile opération représente les neuf dixième de l’examen juridique. C’est ici que se dévoile toute la perspicacité et la pertinence du juriste, exercice qui semble aujourd’hui dépasser ces derniers tellement est devenue complexe la description du contexte !  

Usage, coutume et culture

Voilà un espace de réflexion qui ne cessera d’enrichir le patrimoine juridique tant qu’il ne sera pas lésé, et d’embellir la mosaïque civilisationnelle et universelle de l’humanité. A chaque peuple d’apporter sa couleur au tableau et sa pierre à l’édifice, il s’agit de l’usage. En observant les enseignements de la Shari’a, on constate facilement dans tout ce qui concerne la partie des mu’amalat, que le législateur a dès le début et sous l’égide du principe de la présomption de permission, laissé le choix aux sujets de droit d’opter pour leur façon de gérer leur affaires sans leur imposer un système ou les enfermer dans une pratique qui sera peut-être préjudiciable pour d’autres générations.

 

La culture, la coutume et l’usage sont donc des déterminants importants quand à la connaissance du bon statut juridique. Le législateur a par exemple laissé ouvert la question de la transmission des pouvoirs politiques et du système politique de l’état[11], il en est de même pour les tenues vestimentaires, mais aussi les modes alimentaires pour vue que l’éthique et les finalités soient observées. Lorsque les prédicateurs insistent sur le fait de suivre la sunna et de reproduire les mêmes actes que le prophète bien aimé, Ils écorchent quelque peu le sens de la sunna. Ce n’est pas le fait de se vêtir d’une Djuba et d’une I’mama qui nous vaut le privilège de le suivre mais le fait de se conformer à notre culture vestimentaire comme lui s’y conformait. De même que se conformer à sa nature et de manger ce que l’on aime et délaisser ce que l’on déteste dans la modération et sans gaspillage. Ceci et d’autant plus cohérent avec le principe de non contrainte. L’usage est une notion évoqué dans le saint Coran, Dieu dit : « Montre de l’indulgence et ordonne ce qui est convenable, et écarte-toi des ignorants » dans un autre verset : « Mon cher fils, accomplis la prière et ordonne ce qui et reconnu convenable ». Le mot utilisé par le Coran est Al-ma’rouf qui veut dire ce qui est reconnu comme bien par les hommes. Pour lui donner toute sa teneur les juristes ont consacré à cette notion la cinquième grande règle majeure des principes juridiques, elle s’intitule l’usage fait loi.

 

Les deux écoles juridiques ayant eu le plus recours à l’usage comme norme, sont les Hanafites et les Malikites, ces derniers ont amplifié leur considération de l’usage plus que les Hanafites, car l’intérêt indéterminé fait partie de leur bases de raisonnement et nul doute que la considération de l’usage et un genre de raisonnement émanant de l’intérêt indéterminé que nul juriste ne devrait abandonner[12].   En partant de l’adage suivant : « Le principe premier est la permission », le juriste perçoit un horizon vaste dans tous les domaines pour permettre à l’homme de remplir sa mission sur terre, cette caractéristique qui donne à la culture et l’usage une dimension positive. Tout ce qui est antérieur aux deux sources le Coran et la Sunna est valable tant que les deux sources ne les ont pas considérés comme invalides.[13] 

 

 

 

 

 

 

[1] Mohamed Draz, La moral du Coran, édition du Ministère des habous et des affaires islamiques Royaume du Maroc, Rabat, 1983, p. 19-20

[2] Ibn Djarir At-Tabarî, At-Tafssîr Al-Kabîr, vol.7, p.55.

[3] Mohamed Draz, La moral du Coran, édition du Ministère des habous et des affaires islamiques Royaume du Maroc, Rabat, 1983, p. 18

[4] Manna’ al-Qattân, Mabâhith fî ‘ulum al-Qur'ân, études relatives aux science du Coran, éd Maktabat al ma'ârif, 1ere édition, Riadh, 1996 p.181.

[5] Tariq RAMADAN Islam la réforme Radicale éthique et libération. éd. Presse du Châtelet, p.35.

[6] Malik tire son fiqh de Rabî'a dont le  maitre est Said Ibn Al-Mûssayyib qui puise lui ses enseignements de Omar. Il n’est donc pas anodin de voir l’école malikite pionnière dans ce domaine.

[7] Tariq Ramadan Islam la réforme Radicale éthique et libération. éd. Presse du Châtelet, p.91.

[8] Aṭ-Ṭâhir Ibn Ashûr, Maquâsid Ash-sharî’a Al-Islâmiyah, éd. Ministère des Awkâf et Affaires Islamique, 2003, p.40-51.

[9] Montrer l’existence du déterminant en entier, avec l’ensemble de ses qualités.

[10] Mawlawi.

[11] Muhammad Hamiddullah, Problèmes constitutionnels aux premiers temps de l’Islam, Dar Al-Azhar, 1988 Paris.

[12] Abou Zahra, Malik p.420.

[13] Tariq Ramadan, Islam la réforme Radicale éthique et libération. éd. Presse du Châtelet.

 

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